身陷囹圄终获释 无罪辩护还清白——贾贵宾、李若菲

　　河北思洋律师事务所贾贵宾李若非
　　2016年8月26日，张家口某管业公司的法定代表人张某某因涉嫌职务侵占罪被新疆某市公安局刑事拘留。接受委托后，我们第一时间赶到了公安局，及时提交了用于证实其无罪的证据，即：该公司与被害人新疆某公司之间的合作协议。然而，事与愿违，此证据不但没有引起办案机关的重视，反而在提请批捕时被人为隐匿了。于是，张某某被逮捕，其余四名犯罪嫌疑人取保候审。也因此，导致本案经侦查阶段、审查起诉、进入了审判程序。
　　一审中，公诉机关两次变更了起诉书，将罪名由职务侵占罪变更为合同诈骗罪、职务侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，共涉及三个罪名、四起犯罪、五家公司、五个项目、五个被告人。面对如此复杂的案件，我们仔细分析案情，一一比对证据，制作了清晰的资金流向图，就案件的管辖、非法证据的排除以及无罪辩护的具体意见，进行整理，并形成辩护词。
　　最终，本案经一审、二审，发回重审的一审，历时2年11个月，新疆某市人民法院采纳了全部辩护意见，判决张某某无罪。
　　具体辩护意见如下：
　　辩护人认为起诉书对张某某的指控事实不清、证据不足，指控的罪名均不能成立。具体理由如下：
　　一、关于管辖的问题
　　本案中，起诉书所指控的四起犯罪的发生地及结果地均发生在河北某市；河北某公司的住所地也是河北省某市。可见，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定本案应由河北省某市管辖。
　　所以，请求法院根据《刑事诉讼法司法解释》第181条第二款的规定，退回新疆某市人民检察院。再由新疆某市人民检察院根据《关于刑事诉讼实施中若干问题的规定》第34条之规定移送河北某市人民检察院。
　　二、侦查机关办案存在诸多违法之处
　　1、对张某某的讯问存在违法之处。
　　本案中，侦查机关起诉之前从未就起诉书中指控的第3起、第4起犯罪，对被告人张某某进行讯问，也没有任何张某某关于这两起犯罪的陈述和辩解。显然，侦查机关已违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条规定，直接剥夺了张某某的知情权及辩解权。
　　2、对蒋某、张某生的询问、讯问地点存在违法之处。
　　本案中，蒋某、张某生多次的笔录均在河北某公司办公室做出，此外张某生、曹某清还有笔录在某市奥凯假日酒店620房间做出。
　　侦查机关违反《公安机关执法细则》第十三章规定将犯罪嫌疑人带至河北某公司的办公室，对犯罪嫌疑人进行询问、讯问。因此依法应予排除。
　　3、诸多证人的询问地点存在违法之处。
　　本案中，石某青、崔某的询问地点在某市国际大酒店621、622室（五星级酒店）所做。徐某、黄某、郑某、肖某的询问笔录在河北某公司所做。可见，侦查机关的询问地点已违反《公安机关执法细则》第十四章规定，存在违法办案之处。
　　4、侦查机关变相划扣某管业公司存款。
　　2016年8月9日，侦查机关冻结了蒋某的账户。后又于2016年10月26日解冻了蒋某被冻结的农业银行账号。接着指令蒋某将3232181.68元转入侦查机关指定帐户转入某市财务会计核算中心（一）账号，转帐完毕后又继续将该帐户冻结。
　　显然，侦查机关上述行为已严重违反了《刑事诉讼法》第一百四十二条之规定，侦查机关仅能查询、冻结犯罪嫌疑人的财产，而不能变相划扣、扣押。
　　5、侦查机关指令石某清支付河北某公司工程款，系滥用职权。
　　2016年10月21日石某清的笔录第2页：“……在公安机关的监督下，我已将剩余的483216元的材料款转给河北某公司。”
　　从上述笔录可以看出，侦查机关存在利用公权力插手经济纠纷的事实，纯属滥用职权。
　　6、侦查机关变相扣押黄某47万元，也系滥用职权。
　　2016年10月25日某市公安局的扣押决定书石公（经）扣字[2016]2051号、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行回单证实：持有人黄某将47万元转入某市财务会计核算中心（一）账号；见证人：刘某军（河北某公司总经理）、麻某峰（内蒙某公司的副总经理）。
　　从上述证据可以看出，侦查机关的扣押行为，实为代河北某公司及内蒙某公司追索工程款，严重违反了《公安机关执法细则》第三十四关于扣押的相关规定。
　　上述4－6项，公安机关违法扣划了4185397.68元。
　　7、侦查机关押解张某某时均使用了新疆某公司和河北某公司的车辆，违反有关办案规定。
　　8、侦查机关带蒋某、张某生到新疆某公司并与其工作人员共同整理有关案卷证据，违反有关规定。
　　9、未立案先侦查，纯属滥用职权
　　从受案登记表、立案决定书中，可以看出内蒙某公司、河北某公司均是在2018年2月1日向某市公安局报案的。然而，对上述报案内容的侦查却均于2015年开始，早于立案两年多的时间。
　　所以，侦查机关的上述行为严重违反了法律、法规及有关规定，势必影响证据的合法性、真实性、客观性，势必影响案件的审理结果，甚至可能导致冤假错案。故此，请法院依法纠正非法行为，排除非法证据。
　　三、张某某主观上没有共同诈骗及侵占的故意，客观上也没有共同占有的行为
　　1、新疆某公司与张某某的关系不符合同诈骗罪主体的关系。
　　公诉机关变更了起诉书，增加合同诈骗这一罪名。就合同诈骗罪主体的关系来看：
　　本案中没有任何证据证实张某某、蒋某、张某生三人与新疆某公司之间存在合同关系。显然，新疆某公司与张某某等人的关系不符合合同诈骗罪主体的关系要求。如此与法律规定大相径庭的变更，实在令人难以置信，也更加费解。
　　2、张某某主观上没有共同诈骗及侵占的故意。
　　全部卷宗中没有任何关于张某某、蒋某、张某生三人意欲侵占新疆某公司、内蒙某公司、河北某公司财物的证据，且三人也从未预谋诈骗及侵占。
　　可见，三人主观上没有诈骗及侵占的共同故意。
　　3、张某某客观上也没有占有任何一笔指控的款项。
　　起诉书中指控的全部款项，没有一份证据证实张某某中饱私囊。
　　四、关于指控四起犯罪方面的具体辩护意见
　　下面针对起诉书指控的四起犯罪，发表具体意见如下：
　　（一）关于合同诈骗20万元的问题
　　1、起诉书所述部分事实与客观事实不符
　　起诉意见书、起诉书中称“公司将工程转包给个体户刘某施工，依照合同规定新疆某公司将先期拨付给刘某工程款20万元……曹某清却向新疆某公司谎称其系XX县项目介绍人”，辩护人认为与事实不符。
　　一是：刘某不是个体户，而是XX县某局的工作人员。张某生的笔录可以证实。
　　二是：刘某与新疆某公司没有合同，且刘某根本就不能也不敢以其名义与新疆某公司签订合同。
　　三是：曹某清就是XX县项目的介绍人，如没有刘某的依职权介入，其也将是XX县项目的施工人。否则，河北某公司经理刘某军也不会给其2万元；李某国、张某生也不会多次到XX县某局协调此事。而且，在原一审的庭审中曹某清也证实其之前的笔录是按侦查机关的要求所做，并非事实。
　　侦查机关在侦查过程不但没有查明上述事实，还有刻意歪曲事实之嫌，故而导致起诉书所述与事实不符。
　　2、以任某妮名义签订施工合同事出有因。
　　XX县项目系曹某清的亲戚承揽的，且在承揽过程中就已约定此项目由曹某清负责施工。然而，张某生与XX县某局洽谈施工事宜时，某局却利用职权擅自安排其工作人员刘某提前进场施工。刘某作为公务人员并不能签订合同。所以，张某某才决定以任某妮的名义签订合同。张某某此决定纯属为了推进该工程项目的实施，而非诈骗。
　　3、张某某没有占为已有的事实。
　　李某国、张某生均证实张某某同意给付刘某15万元，剩余5万元作为佣金给付曹某清，作为承揽本工程的好处费。但刘某不同意。张某某因刘某强行施工导致张某某失信于曹某清，才不愿全部给付刘某。也正因此，张某某安排曹某清将此20万元最终转回新疆某公司。
　　4、从资金流向上看，20万元根本没有被诈骗。
　　20万的资金流向是：新疆某公司——任某妮——蒋某——曹某清——新疆某公司
　　从资金流向可以看出，曹某清将20万元于2015年6月4日转入了新疆某公司，是早在本案2015年8月24日立案之前。因此，新疆某公司的20万元并没有被诈骗。
　　由此可见，张某某主观上没有占为已有的故意，客观上也没有占有。所以，此一指控不能成立。
　　（二）关于骗取新疆某公司153.42625元及侵占内蒙某公司194.824447元的问题
　　1、内蒙某公司的货款与起诉书所述不符。
　　YY县某局项目中，某管业公司向石某青供货共计452万元，其中包括：内蒙某公司约108万元；新疆某公司约153万元；某管业公司约191万元。也就是内蒙某公司所供货约108万元而非起诉书中所称内蒙某公司194.824447元。
　　基于石某青与某管业公司所签合同及某管业公司实际供货的事实，石某青应向某管业公司支付货款452万元，已支付350万元。已支付的350万元中既包括新疆某公司、内蒙某公司的货款，还包括某管业公司的货款。除此之外，石某青还欠某管业公司102万元。
　　2、侦查机关已从石某青处扣划483216元。
　　2016年10月21日石某青的笔录第2页：“……在公安机关的监督下，我已将剩余的483216元的材料款转给河北某公司灌溉科技有限公司。”可见，河北某公司已代新疆某公司与内蒙某公司实际取得了货款483216元。此款项应从某管业公司应付的货款中予以扣除，即：从新疆某公司与内蒙某公司合计约261万元中减去483216元，还欠新疆某公司及内蒙某公司约213万元。
　　3、某管业公司用此笔货款抵顶欠款，并无不当。
　　从新疆某公司与某管业公司于2013年12月14日签订的合作协议中可以看出：2013年新疆某公司应给付某管业公司45万元，2014年新疆某公司应给付某管业公司90万元，共计应付135万元。
　　从内蒙某公司与某管业公司于2013年10月25日签订的购销合同（合同编号：XS201311）可以看出：内蒙某公司应付某管业公司约159万元。且此159万元远远大于内蒙某公司在此项目中约108万元的货款。
　　再从河北某公司经济损失统计表及附件第一项“关于Ｗ县农业开发办公室项目”以及蒋某笔录可以证实，内蒙某公司就Ｗ县农业开发办公室项目还欠某管业公司约110万元。
　　上述三项应付给某管业公司合计约：400多万元。从相互欠款来看，新疆某公司、内蒙某公司所欠款项远远大于某管业公司所欠款项。为此，张某某多次向新疆某公司、内蒙某公司索要未果，所以不得已在2014年8月6日收到石某清支付的材料款后先行将应给付新疆某公司、内蒙某公司的货款留下，用于抵顶上述新疆某公司、内蒙某公司欠付的某管业公司的部分款项。
　　不但如此，以此货款抵顶之前的欠款，也是新疆某公司与某管业公司、内家诺尔与某管业公司三家公司之间的关系，也与张某某个人无关。
　　4、内蒙某公司与某管业公司是买卖合同关系。
　　本起指控所涉的内蒙某公司的滴灌材料，是某管业公司向内蒙某公司买入的，双方之间是买卖合同关系。这一点从内蒙某公司出具增值税发票以及蒋某将发票进行进项税额抵扣并计入应付款的事实可以证实。
　　所以，因新疆某公司、内蒙某公司欠款在先，某管业公司用此笔货款抵顶两公司之前的欠款，并无不当。辩护人认为：这仅仅是三个公司之间的民事纠纷，而非张某某以非法占有为目的的经济犯罪。
　　故此，此笔指控事实不清，指控不能成立。
　　（三）关于合同诈骗新疆某公司62.8125万元及侵占河北某公司30万元的问题
　　此起指控与第四起指控混为一谈，具体理由如下：
　　1、两起指控本是同一时间、同一工程、同一项目工程款。
　　尽管人为将其拆分为62.8125万元与20万元，但也不能改变系同一项目工程款的事实，反而令人质疑。
　　2、此合同并非张某生与黄某所签，起诉书所述有误。
　　此合同系新疆某公司的工作人员所签，与张某生无关，是新疆某公司的行为。这一点在曹某2016年7月28日的询问笔录中可以证实。显然，此笔指控存在事实不清之处。
　　3、90多万元是某4县项目与某3县项目风马牛不相及。
　　ＣＣ县项目是某管业公司与新疆某公司合作之前的自有工程，项目面积约6000亩。2013年4月7日河北某公司成立后，某管业公司为了体现合作的诚意及帮助新疆某公司增长业绩，故而将此工程协调由河北某公司中标。
　　此6000亩的具体组成为如下：
　　（1）2012年，某管业公司协调新疆某公司中标了ＣＣ县项目，共计2585亩（实际施工人为唐山东方公司和黄某），然而实际施工了近6000亩，但某局只能按中标的2585亩进行结算。因此剩余的3358亩计入此项目中。注：材料由新疆某公司与内蒙某公司提供。
　　（2）河北某公司分包给郑某的工程，合同约定为1295亩。实际上包括的是某局安排的唐山公司的360亩，某市领导亲戚的620亩。郑某并未实际施工。注：材料由内蒙某公司及郑某提供。
　　（3）河北某公司分包给黄某的工程，合同约定为1350亩，实际施工为1223亩。这一点在黄某2016年10月24日所做询问笔录第3页及河北某公司与黄某所签订的分包合同予以证实。注：材料经张某某协调从河北四达公司、浩丰公司购买，即：黄某所施工工程的材料由某管业公司提供。
　　某管业公司之所以为黄某提供材料，主要因当时黄某及河北某公司均无项目资金，且新疆某公司和内蒙某公司提供的材料因新疆与河北使用环境不同、标准不同，且部分材料库存时间过长等原因，导致出现大量的质量问题，并引发了农民上访及赔偿事件。张某某为了推进项目，不得已决定由某管业公司出资从其他公司购买材料提供给黄某使用。
　　因此，某管业公司将河北某公司根据合同约定支付的黄某材料款93万元计入某管业公司的财务，无可非议。至于随后李某国借款、张某某买房，以及归还伟旺公司等行为均与河北某公司无关，且从资金流向上看张某某已归还了借款。所以，张某某并没有诈骗新疆某公司62.8125元。
　　4、侵占河北某公司30万元毫无证据。
　　蒋某2017年8月3日的笔录证实：在河北某公司期间，黄某的帐户上共收到三笔钱，分别新疆某公司支付82.8125万元、河北某公司支付93万元及河北某公司支付15.615万元。除此之外，再无任何款项的支付。
　　且检察2卷中30万元的付款申请单明确写明用途是：ＣＣ县项目的施工费。虽然是重复计算，但此30万元已包含在93万元之内。
　　所以，此一指控纯属事实不清，证据不足，故不能成立。
　　5、90的万元指控，侦查机关从未向张某某进行详细讯问。
　　本案移交法院之前，侦查机关从未就此笔指控向张某某调查和讯问的行为，已违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条的规定。尽管原审庭前会议结束后，公安机关曾就此指控向张某某进行讯问，但并不详实。
　　由此可见，这也恰恰是导致起诉书此笔指控与第四笔指控混为一谈的根本原因。
　　故此，90万元的指控不能成立。
　　（四）关于合同诈骗新疆某公司20万元及侵占河北某公司123.715万元的问题
　　起诉书所述此起指控所涉项目与事实不符。理由如下：
　　蒋某2017年8月3日的笔录证实黄某的帐户上共收到三笔钱，分别是：
　　第一笔是93万元：河北某公司中标的ＣＣ县项目中，黄某施工时使用的某管业公司提供的材料款，也就是第三起所涉的款项，前面已详细阐述，不再赘述。故此笔款项与本起指控无关。
　　第二笔是15.615万元：河北某公司中标的ＫＫ县项目中，黄某及黄某锋的施工费用。黄某及黄旭锋实际施工，因而收取施工费用并无不当，故此笔款项与本起指控无关。
　　第三笔是82.8125万元：新疆某公司中标的ＫＫ县项目。也就是第三起中的62.8125万元及本起指控的20万元。
　　所以，起诉书指控的本起所涉的项目事实不符，河北某公司中标的ＫＫ县项目、ＣＣ县项目，与本起指控无关。
　　下面就本起的指控详述如下：
　　1、关于合同诈骗新疆某公司20万元的问题
　　起诉书将新疆某公司基于ＫＫ县项目82.8125万元，分别拆分为62.8125万元与20万元两笔，且分别列于两起案件中。显然，系未查明事实所致。因此，也必将导致指控证据不足。具体如下：
　　（1）ＫＫ县项目中新疆某公司依合同只收取管理费。
　　2013年5月16日，新疆某公司中标了ＫＫ县2012项目，面积约7500亩。2014年5月10日，新疆某公司将上述工程转包给黄某并签订了合同。2014年10月30日，新疆某公司与黄某又就此工程签订了补充协议。两份合同约定新疆某公司只收取管理费，共计171875元。
　　如此签订合同的原因是：此项目系某管业公司的项目，为了帮新疆某公司冲业绩，某管业公司协调由新疆某公司中标，中标时7000亩已由当地农民自行购买材料施工完毕；剩余500亩由新疆Ａ公司中标的，某管业公司施工及提供的材料，黄某做的二次维修。因当时未结算，故将此500亩计入了本项目中。这一事实在原一审的庭前会议中张某生已详细阐述，且与其2016年9月10日及2017年11月17日的讯问笔录所述一致。
　　（2）828125元如何分配也与新疆某公司无关
　　新疆某公司给付黄某的828125元，除了黄某应收施工费用及税金之外，都应给付实际施工人，即：当地自行组织施工的政府。且蒋某证实此笔款项用于支付处长地65000施工费、给付黄某11.3万元的税金、剩余65万元经黄某给付伟旺公司的会计，由其交付崔某用于支付此项目中当地政府自行组织施工的费用。
　　由此可见，新疆某公司既没有施工，又没有提供材料，除了前述的管理费用171875元外，其它费用如何支配均与新疆某公司无关。某管业公司将黄某所收到的82.8125万元款项，除应付黄某施工费之外的剩余款项，用于支付给其他实际施工人并无不当之处，且此款项张某某等人也未中饱私囊，又如何得出第三起指控中的诈骗62.8125及本起指控的诈骗20万元？又如何构成合同诈骗？
　　2、关于侵占河北某公司123.715万元的问题
　　（1）ＳＳ县项目施工费用也与河北某公司无关
　　本起案件所涉的ＳＳ县项目，系河北某公司从天津大禹公司分包而来。在此项目中，河北某公司并未参与施工，实际由当地政府组织施工。可见，河北某公司没有施工，就不应得到施工费用。也就是说本案所涉的85万元施工费用与河北某公司无关。
　　（2）85万元如何分配与河北某公司无关
　　此项目中河北某公司使用的内蒙某公司的管材出现破裂的质量问题，村民议论纷纷，并向当地政府反映。后决定将此项目的具体施工交由当地政府组织。故以杨某荣的名义签订合同，由其代收85万元施工费用。所以，施工费用如何分配、分配给谁，已与河北某公司无关。
　　（3）某管业公司已将85万元给付实际项目负责人
　　2015年12月，因实际施工人并没有拿到施工费用，随即向乡政府等有关部门反映此问题。基于此，某管业公司公司于2015年12月28日召开了紧急会议，会议决定：将ＫＫ县项目、ＳＳ县项目的工程款转给实际项目负责人。因此，某管业公司将此笔款项转给罗某东，由其交给崔某去具体分配此笔费用。
　　此外，事实证明这两个项目没有任何人再向新疆某公司、河北某公司两个中标单位索要工程款。
　　通过上述分析及资金的走向，说明张某某等人既没有合同诈骗新疆某公司20万元，也没有职务侵占河北某公司123.715万元。故此，此笔指控也就不能成立。
　　五、本案是合作纠纷而不是合同诈骗及职务侵占
　　1、新疆某公司与某管业公司是合作关系
　　2013年10月23日河北某公司向某市政府递交关于某市盐碱地治理工作的建议书证实：河北某公司是新疆某公司与某管业公司合作成立的合资子公司。
　　2013年11月29日，新疆某公司与某管业公司签订了合作协议。
　　2013年12月4日，某管业公司向新疆某公司提交了关于企业合作致新疆某公司的公函。
　　2013年12月14日，新疆某公司与某管业公司公司签订了合作协议一份。
　　2013年12月14日，新疆某公司与某管业公司公司签订了协议一份。
　　蒋某于2016年9月14日提供的新疆某公司和某管业公司合作现状以及下一步合作的思路模式。
　　河北某公司提供的经济损失统计表中第四项“管理费分摊问题”，明确列明了河北某公司运营期间双方费用分摊问题。
　　从上述材料已充分证明，新疆某公司与某管业公司是合作关系，而非雇佣关系。试问：如果仅仅是雇佣关系，张某某为何无偿提供办公场所、车辆？为何将某管业公司已成熟的市场资源和人脉捧手送给新疆某公司呢？！
　　2、不再合作，也未进行清算和财务审计。
　　2015年3月，某管业公司与新疆某公司因资金和业务等问题不再合作，双方仅进行了简单的交接，并未进行财务审计，导致双方资金往来不明，工程款项未能追回等情况。
　　此外，从某管业公司的股东会会议记录可以看出某管业公司应收内蒙某公司277.9842元、新疆某公司169万元。某管业公司应付内蒙某公司89.3938万元。由此可见：尽管某管业公司早已不与新疆某公司合作后，但在某管业公司的股东会中仍将其与新疆某公司及内蒙某公司的债权债务列明，并一致同意进行审计的行为，表明张某某等人主观上没有合同诈骗及职务侵占等非法占有的故意。且新疆某公司、内蒙某公司与某管业公司确实存在合作纠纷。
　　审判长、审判员：本案经过一审、二审，及今天发回重审一审的开庭审理，辩护人认为本案四笔指控没有一笔装到被告人腰包，实属企业合作的经济纠纷而不是合同诈骗及职务侵占罪。
　　故此，辩护人恳请合议庭慎重考虑辩护人的辩护意见，且希望法院根据习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，以及最高人民法院副院长江必新在十三届全国人大二次会议“部长通道”中制定的加大纠正冤错案件的一系列举措，即：“在划清罪与非罪的界线上下更大功夫，紧盯合同诈骗罪、挪用侵占资金以及与民营企业家相关的其他罪名。严格区分民事纠纷和犯罪案件，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，决不能把民事纠纷当成刑事案件来处理，决不能把民事责任转化为刑事责任，决不能因为经营活动中一些小的瑕疵和不规范行为而作为刑事案件处理”等。为此，请合议庭依法移交本案或排除非法证据，根据事实，依照法律宣告被告人无罪！