出售小产权房被追诉 罪轻辩护成功缓刑——贾佳

　　如果一个人干了一件坏事，但是《刑法》没有规定为犯罪，能否对行为人判处刑罚？答案当然是否定的。这是对“罪行法定”基本原则的简单表述。《刑法》是通过限制自由的手段来保护自由的,二者之间始终存在一个平衡问题,因此《刑法》的处罚范围必须合理、明确。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，只有当一个人在事前已经知道或者有机会知道自己的行为被《刑法》所禁止时，才能去讨论这个人是否犯罪的可能性。
　　政策解读：本案中被出售的“小产权”房是为了落实国家“新民居”政策而建设的农村居住用房。“新民居”政策是国家的一项对农村集体建设用地进行集约利用的土地政策。基本内容是在集体土地上建楼房，让原来住在平房里的农民住上楼房，把平房拆掉复耕。这样一来既可以改善农民的居住条件，又增加了耕地面积，省下来的建设用地还可以搞基础设施建设。另一方面，由于没有征地，土地仍然是集体土地，从本质上说即使盖成了楼房仍然是农村宅基地性质，按照法律规定是不能对非本村村民“出售”的，否则就成了销售“小产权房”。
　　案情梗概:甲为张家口市A房地产开发公司的法定代表人,2010年A公司与某村合作建设该村的“新民居”工程项目。建成后，由于种种原因将部分房屋对该村以外人员销售，检察院以非法经营罪向法院提起公诉，要求依照《刑法》第二百二十五条第一款第四项对甲进行处罚。河北思洋律师事务所贾贵宾主任、贾佳律师为甲出庭辩护，最终使甲成功缓刑。
　　非法经营罪是个典型的“口袋罪”、“兜底条款”，尤其是第四项“其他非法经营行为”的范围宽泛，使得一切违法的经营行为都有构成本罪的可能。近年来，不断蔓延的小产权房建设问题已经被国家列为最重要和最亟待处理的问题之一。国家利用《刑法》打击出售“小产权房”的案例逐渐增多，但是否合法值得检讨。
　　检讨一:在现行法律中，除了刑法中规定的买卖专营、专卖物品；各种许可证；各种证券、期货、保险和资金结算的非法经营行为以外，还在相继出台的立法和司法解释中规定了非法经营外汇、非法经营出版物、传销、电信、证券、烟草、食盐等13种行为属于非法经营行为。但是都没有关于出售“小产权房”属于非法经营行为的规定，从犯罪构成上分析甲的行为不属于“其他非法经营行为”的范围从而不构成非法经营罪。
　　检讨二:从2011年2月16日最高院在向各省高院发出《最高人民法院印发<关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复>的通知》（法[2011]37号）中得到印证：“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”。既然《答复》中要求对违法建房、违法出售的行为不宜以犯罪追究刑事责任，那么举重以明轻，本案被委托人合法建房、违法出售更不应被追究“非法经营罪”的刑事责任。
　　如果单从以上两个方面分析后就得出结论，并决定对甲进行无罪辩护显然有些为时尚早。有些时候法院的判决是可能会受到某些法律以外的因素的影响的，比如说前面提到的小产权房问题屡禁不止，国家已经高度重视这一现实的客观情况。所以律师要做到多方面因素全盘考虑，以实现委托人利益最大化为宗旨，来确定做无罪辩护还是罪轻辩护的辩护策略。本案中律师反复查阅案卷材料，并且在与办案人员的沟通中把握公权力机关对本案的基本立场。通过多次会见委托人沟通案件进展情况，为他分析辩护策略对判决结果的影响，经委托人同意进行罪轻辩护，结果成功缓刑。
　　《刑法》是对违法者处罚手段最为严厉的法律，也是惩罚犯罪的终极武器。可以采用民事手段、行政手段处理的案件一定不能使用《刑法》，否则会导致刑罚权的滥用。即便是使用刑法也要严格的遵守“罪行法定”等基本原则，不能随意扩大刑法的适用范围。刑法的机能除了打击犯罪还要保护人权，尤其是保护被追诉者的人权。只有被追诉者的权利得到了保护，普通人的权利才能得到保护。我们呼吁公权力机关依法行政、依法裁判，努力使每一个案件得到公正的裁判。